Zowel de General Services Administration (“GSA”) als het Ministerie van Defensie (“DOD”) erkennen de impact van de inflatie van acht procent op federale contractanten. Op 9 september 2022 bracht DOD een memo het verstrekken van advies aan contracterende functionarissen “over het scala aan benaderingen dat voor hen beschikbaar is” om het effect van inflatie op bestaande vaste vaste-prijscontracten te beheersen. Evenzo leverde GSA nieuwe richting aan zijn aanbestedende diensten, waardoor gemakkelijker toegang wordt verkregen tot de clausule inzake economische prijsaanpassing in GSA-contracten.
Helaas voor aannemers betekent dit niet automatisch of noodzakelijkerwijs een gemakkelijke weg om de kosten die door de inflatie verloren zijn gegaan, terug te verdienen. Het betekent echter wel dat de regering de zorgen onderkent en nadenkt over oplossingen voor contracten met vaste vaste prijzen, en misschien wat speelruimte biedt voor het lang gekoesterde standpunt dat aannemers het risico dragen van kostenstijgingen bij contracten met vaste vaste prijzen, zelfs met het intreden van verzachtende omstandigheden.
DOD-waarschuwingen
De memo van DOD’s hoofddirecteur, Defense Pricing and Contracting (DPC) stelt dat wanneer er “buitengewone omstandigheden” met onmiddellijke ingang zijn, DOD aanpassingen aan de contractprijs zal overwegen om “acute gevolgen voor kleine bedrijven en andere leveranciers aan te pakken.” Met name, terwijl het kleine bedrijven oproept, laat de Memo de deur open voor andere aannemers en beperkt de toepassing niet. DOD heeft laten weten dat het deze opwaartse aanpassingen zal overwegen onder Deel 50.101 van de Federal Acquisition Regulation (FAR), die vrijstelling regelt onder Publiekrecht 85-804. Traditioneel is het verkrijgen van hulp onder Publiekrecht 85-804 (een wet uit 1958 die wijzigingen in contracten toestaat om de nationale defensie te vergemakkelijken) een ongelooflijk uitdagende weg. De toepasselijke secties van FAR Part 50 staan aanbestedende functionarissen toe om gedetailleerde ondersteunende documentatie te eisen ter bevordering van elk verzoek om vrijstelling, inclusief details over de gevolgen voor de winst van de aannemer voor goedkeuring of afwijzing van het verzoek, financiële overzichten van het bedrijf, analyse van hoe de aanpassing werd uitgevoerd bepaald, interviews met personeel met persoonlijke kennis, analyse van eventuele mitigerende maatregelen die door de contractant zijn genomen en elk ander “tijdelijk bewijs” dat het verzoek ondersteunt. De recente DOD-memo verandert niets aan die vereisten, noch vermindert het de kans op een DCAA-audit. Aannemers zullen bereid moeten zijn om aan te tonen welk inflatiepercentage werd aangenomen op het moment van bieding, en alle andere onderliggende aannames met betrekking tot hun prijsstelling, evenals alle documentatie die ze hebben die de verhoging van het contract met vaste vaste prijs onderbouwt. Kortom, de Memorie van de DOD herinnert contractanten eraan dat er inderdaad mogelijkheden voor hulp zijn voor aannemers, en dat het traditionele regeringsstandpunt dat aannemers alle risico’s dragen voor hun vaste vaste prijscontracten, niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn in het licht van de huidige economische omstandigheden.
GSA-beleid
Op 12 september 2022 lieten de leidende inkoopmanagers van GSA hun contractanten weten dat ze niet langer “aanvullende goedkeuringen” nodig hadden om de economische prijsaanpassingsclausule (GSAR-clausule 552.216-70) in de GSA-contracten in te roepen.
In GSA-contracten wordt meestal een plafondpercentage voor opwaartse aanpassingen vermeld in het verzoek. In maart van dit jaar heeft GSA echter een memorandum het instellen van “tijdelijke flexibiliteit” en het verlagen van het goedkeuringsniveau tot “één niveau boven de aanbestedende dienst” en ook de tijdsbeperkingen en beperkingen op het aantal prijsaanpassingen dat een aannemer zou kunnen vragen, versoepelen. Nu, met het meest recente memorandum, ligt de bevoegdheid om de billijke prijsaanpassing te overwegen rechtstreeks bij de contractanten, en ligt de nadruk op de snelle beoordeling en oplossing van de verzoeken.
Maar ondanks dit optimistische nieuws van GSA, zijn de GSA-wijzigingen, in tegenstelling tot DOD-contracten, niet van toepassing op vaste contracten met een vaste prijs, tenzij de aannemer door de overheid veroorzaakte vertraging kan vaststellen. GSA’s senior inkoopfunctionaris verduidelijkte:
“Bij een vaste prijsovereenkomst zonder EPA-clausule is de aannemer verplicht om tegen de vaste prijs te presteren en kan hij alleen verhaal halen voor verhogingen van de vaste prijs die het gevolg zijn van wijzigingen of ander handelen/nalaten van de overheid. Als algemene regel geldt dat, aangezien inflatie geen door de overheid gestuurde verandering is, zij niet de basis kan vormen voor een billijke aanpassing. Als de opgedreven kosten echter het directe gevolg zijn van overheidsoptreden (bijvoorbeeld wanneer de overheid het werk uitstelt tot een periode waarin hogere kosten optreden), is compensatie op zijn plaats.”
Praktische effecten voor aannemers
Aannemers met GSA-leveringscontracten moeten de aanwezigheid van de clausule voor economische prijsaanpassing in hun respectieve contracten verifiëren. De opname van deze clausule opent de deur naar het vermogen van de aanbestedende dienst om prijsverlagingen te bieden die verder gaan dan het plafondpercentage dat in het toepasselijke verzoek is opgenomen. Ondanks het tijdelijke moratorium op tijdsbeperkingen, moeten aannemers de verzoeken om aanpassing echter onmiddellijk indienen, inclusief gedetailleerde analyses waarin de noodzaak van de aanpassing wordt uitgelegd.
Die aannemers met vaste vaste prijscontracten voor DOD moeten ook onmiddellijk alle inflatie- of supply chain-gerelateerde verzoeken om billijke aanpassingen indienen, aangezien DOD waarschuwde dat dergelijke verzoeken “afhankelijk waren van beschikbare financiering”. Bij het doen van deze verzoeken moeten contractanten de basis voor het verzoek schetsen, inclusief de onderliggende biedingsaannames, en een duidelijk en gedetailleerd ondersteunend pakket bieden om het heen en weer gaan met de aanbestedende dienst te minimaliseren. Hoe grondiger en onderbouwd het verzoek, hoe groter de kans dat de aanbesteder akkoord gaat en hoe sneller de aannemer verlichting ervaart. Aannemers moeten zowel het pakket voor indiening zorgvuldig voorbereiden als de relevante teamleden voor interviews met DOD en DCAA.
Conclusie
Naarmate de inflatie blijft stijgen en de angst voor een recessie opdoemt, zal er waarschijnlijk meer verlichting komen van andere federale agentschappen en/of bijgewerkte richtlijnen van DOD en GSA. In de tussentijd moeten zorgvuldige taakkostenregistraties worden bijgehouden om de noodzaak van toekomstige verzoeken te documenteren, en aannemersteams moeten regelmatig hun biedingsaannames vergelijken met de huidige marktkosten om ervoor te zorgen dat ze geen kans missen om verloren kosten terug te verdienen.
